安宁：治理理论下的市场准入负面清单制度｜中法评 · 策略

安宁

国家创新与发展战略研究会研究员

在我国国家治理能力现代化的过程中，我国的市场准入经历了由人治到规制，再由规制到治理的演变过程，市场准入负面清单制度的实施即是其中的典型范例。但面对实践创新中责任机制二元性、追责主体多元化、责任形式多样化和非刚性问责等特征，传统规制理论出现了理论阐释困境，不能对实践创新给予进一步的理论指导。未来还需要通过明确多元治理体系中的核心治理主体、推动治理工具类型化以及建立全方位的治理效果评估体系，深入推进国家治理体系和治理能力现代化。

本文首发于《中国法律评论》2023年第2期策略栏目（第218-226页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系国家社会科学基金项目“外商投资法与国际条约衔接机制研究”（20CFX08）研究成果。

目次

一、“市场准入负面清单”实施模式对传统规制理论的挑战

二、治理理论下“市场准入负面清单”的实施模式

三、我国市场准入治理体系的完善路径

四、结语

“市场准入负面清单”实施模式对传统规制理论的挑战

在规制变革的背景下，“市场准入负面清单”制度一经提出，就被理论界一致看好。以王利明为代表的私法学者侧重“负面清单”的管理理念，认为其体现了“法无禁止即自由”这一私法自治的基本价值，是对政府在“法律空白领域”自由裁量权的规范和限制。公法学者着重研究“负面清单”与既有法律法规和政策的关系，认为清单不是行政审批事项的简单汇总，而是对之进行合法性、合理性审查后的价值判断，进而对将来具体行政许可法律法规的制定、修改、废止发挥指导作用，是超然于现有法律体系的一个总体性框架。

从传统规制理论看，“市场准入负面清单”制度的现实回应主要是政府与市场的边界不清的问题，主要方法是通过约束政府、设置政府责任，解决政府责任认定不清、政府责任追究不力的困境。因此，“市场准入负面清单”的实施在地方层面首先要确定实施主体和责任主体。“市场准入负面清单”的实施应当具有公正、透明的责任机制，明确的追责主体和责任主体，具备威慑力的责任形式，最终实现有效的责任承担。

但是从2021年国家发展与改革委员会（以下简称发改委）发布《违背市场准入负面清单典型案例及处理情况通报（第1期）》（以下简称第1期案例）看，市场主体、政府的责任机制具有明显的二元性，政府主体的追责主体时常变化，政府承担的责任形式不固定，最终责任落实的程度具有灵活性，这对传统的规制理论形成了挑战。

（一）责任机制二元性对法治一致性的冲击

根据发改委《关于〈市场准入负面清单〉（2020年版）有关情况的说明》，市场主体仅仅是根据具体的行政许可法律法规的被监管主体，在适用告知承诺制的情况下，如未践行信用承诺的，将视情况招致信用惩戒，而并非可以在市场准入层面违背“市场准入负面清单”制度的主体，政府主体与市场主体的责任不具有可比性。

但在发改委《关于〈市场准入负面清单〉（2022年版）有关情况的说明》中，将“更好发挥政府作用”与“强化反垄断监管”并列，新增“防止资本无序扩张”等内容，明确了政府主体和市场主体同属于“市场准入负面清单”监管对象。虽然发改委第1期案例发布时间为2021年，但其案例归集的原则更契合《市场准入清单》（2022年版），因此对两类主体的比较是有现实意义的。但是，两类主体虽被纳入统一监管体系中，但其责任机制却具有明显的二元性。

首先，政府主体是“市场准入负面清单”制度实施的核心监管对象。在发改委发布的第1期18个案例中，涉及政府主体违背“市场准入负面清单”的有15例，涉及市场主体违背“市场准入负面清单”的有4例，其中，未列明违法主体的1例，同时涉及两类主体的2例。在同时涉及两类主体的2例案件中（案例一与案例十八），均存在政府向行业协会不当授权、委托的情况，如无在先的政府不当行为，行业协会危害市场准入的行为也难以实现。因此，无论是从案例的绝对数量的对比，还是在同一案例中两类主体发挥作用的主次地位对比，都呈现出政府主体核心的受监管地位。

其次，市场主体的责任机制几乎与《反垄断法》责任机制等同，而政府主体则难以套用该机制。涉及市场主体的有4个案例（案例一、案例十二、案例十四和案例十八），除案例十二涉及金融机构较为特殊外，违法主体主要为行业协会和企业，涉嫌违法行为主要为经营者横向垄断协议、滥用市场支配地位等典型的市场垄断行为，由该行业协会和企业所在地具有管辖权的市场监督管理机关进行反垄断行政处罚，由民政部门对行业协会进行资格类处罚，相关执法依据主要为《反垄断法》第46条。

虽然案例数量不多，但具有明显的规律性。而政府主体的相关案件则不然，其追责主体具有多样性，同一类型的案件最终的责任形式也有差异，并且其最终是否承担“责任”以及承担责任的程度也表现出高度的灵活性，较难用传统的责任理论进行解释。并且，由于对行业协会的违法行为处罚往往可至于吊销或撤销登记的程度，而对政府主体的责任相对“轻微”，还会引发对责任公平性的质疑。

（二）追责主体多元化对监管机构明确性的冲击

在市场监管中，追责主体基本等同于监管主体，即是法定的监管机关，例如《反垄断法》第10条规定的“反垄断执法机构”，对涉嫌垄断行为的调查和处罚均由该机构作出。而对于涉嫌违反“市场准入负面清单”的政府主体的追责主体则不符合这一模式，表现出明显的多元性。

一是追责主体职能的分解。违背“市场准入负面清单”行为的调查职能分解为督查、排查、评估和追踪，处理职能分解为督办和整改，同时，部分案例中仍然由反垄断执法机构进行综合监管（见图1）。但根据《反垄断法》第51条，反垄断执法机构仅具有对涉嫌行政垄断的政府主体处理的建议权，而没有直接的追究责任的能力，因此对政府主体的综合监管不包括直接的整改。

在有关政府主体的16个案例中，涉及综合监管的有5个案例，案例三、案例四、案例五、案例九由反垄断执法机构进行追责；案例六经过评估后由反垄断执法机构追责。而非经反垄断执法机构综合监管，由多个追责主体合力追责的案例有11个，是前者的二倍有余。可见，多元追责主体协作是“市场准入负面清单”实施的主要方式。

二是同一职能的多主体行使。首先，综合监管职能的分解必然引入更多的追责主体；其次，在调查、处理的大范围内，督查、排查、评估具有替代关系，督办对整改有叠加强化的效果，上述职能对于综合监管均有部分替代和辅助增强的效果。最后，即使是同一职能再分解后的具体职能的行使，也存在多个主体，以整改为例，虽然直接纠正“市场准入负面清单”行为的主体通常为违法主体自身，但督促其纠正自身行为的主体各不相同，在涉及整改的13个案例中，明确的有：自我整改（5例）、上级部门督办或责令（2例）、反垄断执法机构的《行政建议书》（4例）等（见图2）。

其中，自我整改的动因可细分为反垄断执法调查和国务院督查，前一种情况仅有案例三1例，后一种情况存在4例，因此明确通过现有反垄断执法机制实现整改的案例共5例，不足归集案例的一半，这反映出现有反垄断机制应对行政垄断的乏力，大多数违法行为的整改需要多个主体的协助才能实现。

（三）责任形式的多样性对责任法定原则的冲击

法律责任应当由法律明确规定。《反垄断法》第51条第1款对于行政垄断的责任规定了两种形式，包括改正滥用行政权力的行为以及对责任人员的处分。而违反“市场准入负面清单”的政府责任形式则远不止这两种情况（见图3），甚至超越了一般的经济法责任的形式。

在发改委归集的第1期案例中，最普遍的责任形式是停止违法行为，包括终止对违背“市场准入负面清单”的政策文件的执行以及对上述文件的废止，部分案件还要求相关主体将整改情况向社会公布。尤其是在案例五中，福建省市场监管局要求仙游县工业和信息化局公示注明“因违反《中华人民共和国反垄断法》有关规定废止（或修改）该文件”，具有声誉惩戒的意味。

此外，基于在先的违法行为，而以提供更优质的政府服务的形式对市场主体进行补偿，以及通过制度承诺、完善的方式预防未来再次违背“市场准入负面清单”的做法，属于颇具特色的新的责任形式。

通常认为，经济法责任具有惩罚、补偿、预防三大功能，但这些功能主要体现在对市场主体的规制上，基于政府主体的特殊性——在管理公共事务中的不可替代性和政府财政的公共性，主要承担政治性责任而非类似市场主体的法律责任。而第1期归集案例中反映的责任形式创新就是对经济法政府责任补偿功能和预防功能的补足，丰富和完善了传统的责任理论。

（四）政府责任非刚性问责引发选择性执法的质疑

市场主体承担法律责任的前提是违反了法定义务，并且其只能根据法律规定承担责任，除了新近处于改革试验中的“企业合规”制度外，弹性较少。但是在发改委第1期归集的18个案例中，政府主体的责任承担至少具有两个方面的灵活性。

首先是责任发生机制的灵活性。虽然，相关政府主体具有市场监管的职能，但该职能的实现程度取决于多种因素，市场主体的违法行为并不能必然得出监管缺位的结论，并引起法律意义的政府责任。同样理由，也适用于上级政府对下级政府的监督管理。但在发改委第1期归集的18个案例中，责任主体的“连带”并不少见。

例如，案例八中邯郸市永年区大气污染防治工作领导小组办公室是直接的违法主体，但最终整改主体向上包括了河北省政府，其下放个体工商户登记权限给乡镇、街道，并对食品小餐饮登记全面实行告知承诺制审批。案例十八的直接违法主体是成都市交通管理部门，但整改措施中亦包含了在全省开展专项整治。这种“举一反三”“防患未然”的“责任机制”与一般意义的法律责任并不相容。

其次是责任落实的灵活性。虽然违背“市场准入负面清单”典型案例并非司法案例，但在法治国家的建设中也应当尽量做到“同案同判”——使不同主体在情节类似的案件中承担类似的责任。然而，政府主体与市场主体责任机制的二元性首先冲击了这一公平性，而即使在政府主体内部，责任落实也存在差异。

以撤销违背“市场准入负面清单”的政策文件这一措施为观测点，有的案例仅限于对政策文件的撤销和废止（如案例十五），有的案例中违法主体被要求在网上同步更新修正后的流程（如案例一），有的案例中的违法主体还被进一步要求说明撤销文件的原因（如案例五），只有个别通报案例含有对有关人员处分的信息（如案例十三）。诚然，“同案同判”并不意味着结果的完全一致，而是“施加理由的原则”，但是归集案例中并未总结任何责任落实的原则。

治理理论下“市场准入负面清单”的实施模式

传统的规制理论关键在于国家公权力和强制力的行使，囿于行政法“控权”和“赋权”二分的困境。而在国家治理现代化背景下，应当采用治理理论，后者强调政府规制与市场竞争均是增进社会福利的工具，不是非此即彼的价值目标，其要求政府遵循公平竞争原则、确立竞争政策基础地位，不仅需要将市场竞争主体和规制机构纳入政府规制中，而且规制过程本身亦应受到竞争机制的评价和约束，从而切实优化规制。同时，治理理论在不同的时空范畴下因其面临问题的特殊性和治理资源的差异性而呈现出不同的结构。

（一）“市场准入负面清单”实施主体多元化

西方治理理论产生于20世纪80年代，“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程”。在主体方面，治理理论更加强调主体的多元性，其生成逻辑基于系统论结构功能主义的假设，不同主体只有维持一定的结构才能更好地发挥功能目的，而在现代复杂系统下，主体间的协作与互动还会使治理主体各自应有的功能和作用层层传递、共享和转换。

这种多元共治体系的形成有其必然性，因为不管是单一的公共部门还是私人部门，在复杂多变的现代社会都不再拥有独立解决一切社会问题所必须具备的充足资源、充足知识和足够的能力；它们必须相互依赖，相互依存，进行协商谈判和公平交易，在达成共同目标的过程中实现各主体的最终目的。

在“市场准入负面清单”制度实施过程中，国务院督查组、各级政府及其组成部门、各级党委、行业协会以及企业等主体均属于“治理共同体”的组成部分，不仅分别发挥着独特的功能作用，相互间的配合还能促使功能作用的进一步发挥。

当前，反垄断执法机构作为一般性的综合监管机构，承担着“市场准入负面清单”制度实施的日常监管职责，对于大部分潜在的违背行为具有威慑作用；发改委是“市场准入负面清单”制度的牵头部门，在案例十一、案例十六中均主动排查，提前发现风险；国务院督查形成的政治压力最能调动地方政府的积极性，不仅能引致作出违背行为的主体主动纠正自身错误，往往还具有强大的正向溢出效应，促使与违背行为的主体有关的其他主体举一反三，及时作出预防行为；而具有市场监管职能的政府部门，在“市场准入负面清单”制度中同时具有监管者和被监管者的身份，且主要是后者，现代社会风险传导速度极快，自律行为能够在源头阻断风险，是重要的治理环节。

治理理论能够更好地解释多元主体协同治理的必要性和价值，调动、协调各方主体的利益，最大化实现治理目标，具有比责任理论更强的包容性。

（二）“市场准入负面清单”治理手段多样性

与法律责任形式的稳定性和确定性追求不同，治理手段和治理工具的选择也更加具有包容性和可变性。我国制度设计不断使各级政府履行守土有责的职责，确保属地“不出事”，具有增进治理的合法性与有效性的目标导向。但是传统的刚性约束的责任机制不仅在政府责任的适用中捉襟见肘，在对市场中的大型平台的规制亦走向困境——罚款、罚金、没收违法所得等金钱处罚缺乏威慑力，而停业整顿、吊销营业执照等处罚影响范围过广，难以轻易动用，无论市场主体还是政府主体的治理都需要创新。

因此，基于主体差异而形成的治理手段的差异能够得到合理解释：对于具有可替代性，或者其存在本身就是为了非法目的的主体，可以动用最为严厉的资格罚加以威慑——例如案例一、案例十四、案例十八中的行业协会；对于其存在本身不具有可替代性，或者限制其活动将使无过错的其他主体遭受重大影响的，则以更为柔性的自我整改作为治理手段——大部分政府主体和案例十二中的金融机构采用了此种责任形式。

从维护市场秩序的目标看，前者是通过对个别主体的特殊预防实现对其他主体的一般预防；而后者则是直接针对个别主体进行行为纠偏。由此，治理理论不仅对政府主体责任形式多样的情况作出了解释，更同时包容了政府主体和市场主体的责任二元性，将其统一在维护市场竞争秩序、建立统一大市场的治理目标中。

（三）“市场准入负面清单”治理责任软约束

传统法律责任的模式是一种线性模式，遵从“主体—行为—责任”或“主体—义务—责任”的逻辑，特定违法行为的后果已经预先规定在法律条文之中，如责任不能实现则意味着存在“选择性执法”或监管缺位的情况。但是，即使责任承担后违法后果未从根本上消除，监管机构也同样不能基于同样的理由对违法主体进行二次处罚，这正是一些法律责任失去威慑力的原因之一。

然而治理理论对治理效果的追求是结果导向和效果导向的，更加重视责任落实的社会效果。并且治理是一种“共识互动式”的政策执行过程，政策执行的社会效果取决于参与各方主体的多元互动关系。因此，治理理论得以解释为何政府主体的责任承担具有灵活性。

在反垄断执法机构、具有市场监管职能的政府部门、国务院督查组、行业协会与企业等主体的互动关系中，受监管主体的配合程度越高，则追责主体向下施压的必要性也就越少；如果受监管主体能够在启动调查的早期阶段主动纠正错误行为，那么追责主体就不必动用更为硬性的治理工具。最终目标以治理效果为导向，而治理工具的应用具有高度灵活性。

（四）“市场准入负面清单”实施模式体现治理与规制的关系

治理理论在带来灵活性的同时，也可能损害法律公正、稳定、透明等价值，因此需要加以平衡。“当代国家治理的本质与核心是制度之治”，“现代法治是制度之治的最高形式”，“法治化水平是衡量一个国家治理能力和治理水平的根本基准”。治理理论与规制理论虽然对“市场准入负面清单”制度实施情况的阐释角度不同，但并不具有根本矛盾；相反，治理理论对法治具有内在要求。脱离了“法治”保障的治理可能徒有其表，沦为“人治”的工具。

从治理理论出发，与“市场准入负面清单”有关的法律文件，是“市场准入负面清单”制度实施的法治保障。

首先，“市场准入负面清单”以法律的形式明确治理目标。表面柔性的治理手段在行政高压下可能异化为强制手段，而强制的目标并无法律程序加以审查。“市场准入负面清单”将治理固化为建立全国统一大市场和维护市场秩序，强调“清单”的统一性，避免治理主体趁机纳入不合法的“治理目标”。

其次，“市场准入负面清单”以法律的形式类型化治理手段。从试点阶段到全国推广，“市场准入负面清单”制度不断总结既有的创新形式，发改委《关于〈市场准入负面清单〉（2022年版）有关情况的说明》较该文件的2020年版新增“市场准入负面清单案例归集通报制度”“市场准入效能评估制度”，并且发改委第1期案例通报的用语也采用了鼓励制度创新的用语表达，例如在案例十七中，福建省有关部门通过告知承诺制的数据异常情况分析排查风险，通报中使用了“请各地相关部门借鉴福建省做法”的表述。

因此，应当从过程性的宏观维度对“市场准入负面清单”的法律性质进行理解。市场准入负面清单是围绕建构统一大市场、优化营商环境等一系列治理目的进行微观法律实践的纲领性法律文件，并不断将实践中的制度成果进行确认和推广。

我国市场准入治理体系的完善路径

虽然治理理论能够更好阐释“市场准入负面清单”的实施现状，但这并不意味着其已经尽善尽美，柔性治理工具的运用和治理手段的创新在带来灵活性的同时，也带有一定“反法治”的风险，若不加以限制，非但不能实现迈向治理的治道之变，反而有向“人治”滑落的风险。“市场准入负面清单”制度以法律的形式，通过治理主体、治理工具和治理效果评估等方面的制度化完善，兼顾改革的立体需求，是实现国家治理能力现代化的重要制度机制。

（一）在多元治理体系中明确核心治理主体

西方治理理论过于强调多元主体的协作，忽视了各主体能力禀赋的巨大差异，是一种去中心的治理理念。而当代中国推进国家治理的根本目标是建设中国特色社会主义现代化国家，保持国家在治理体系中的能动性，确保政治系统对其他领域的有效性，此外，法律责任的追究也需要有明确的追责主体，否则就可能出现“部门推诿”或“监管真空”的情况。

治理理论虽然强调多元主体的合作，但各主体的利益、能力和资源各有不同，也可能存在冲突，需要明确共治体系的核心治理主体。核心治理主体的功能有二：一是实现共治体系的平衡，协调各方工作；二是在其他主体出现治理失灵的情况时，承担最终的追究责任。

当前的“市场准入负面清单”的实施模式中尚不存在一个核心的治理主体。从数量看，在对政府主体的追责过程中，无任何主体在半数以上案例中出现。从质量看，发改委、市场监管部门和国务院督查组都在各自相关案例中发挥了关键作用。

发改委是典型案例归集通报的主体，也是部门案例中主动进行评估以发现风险的主体，但其不具备执法权限，发现风险后只能“移交有关部门处理”；反垄断执法机构的执法权限限于调查和出具《行政建议书》，需要违法的政府主体的配合才能实现整改；国务院督查组由国务院派出，在行政层级上最能督促违法的政府主体予以配合，整改效果最好。

但其并非“市场准入负面清单”制度实施的常设部门，其督查职能对应多个国家重大政策，其是否能一直就构建全国统一大市场和优化营商环境的治理目标向下施加压力是不可预知的。

从核心治理主体的功能出发，承担最终追责责任的主体一定有能力追责，而国务院督查组的行政层级最适“攻坚克难”，因此最优选择是成立专门的“市场准入负面清单”督查组，成为清单实施的正式机构，面向社会接受举报信息并独立开展调查，重点处理反垄断监管机构常态化监管不能处理的问题。

（二）推动治理工具的类型化和制度化

首先，“市场准入负面清单”制度实施过程的法治化离不开治理工具的类型化。多样性与灵活性是制度实施初期应对问题复杂性的优势，也是制度长期实施过程中面临“异化”的风险点。我国构建全国统一大市场的过程中所面临的调整，要求各地区在“清单”内容、实施尺度和思想认识上都实现统一。“全国一张清单”在形式上较易实现，但如果各地实施尺度不一致，则其在实质上仍是在分割市场。而思想认识的统一并无客观量化标准，也只能通过客观的治理工具的运用加以体现。因此，“市场准入负面清单”治理的法治化最终应落实在治理工具类型化之上。

其次，治理工具通过立法或准立法形式类型化也是法治框架内“精巧规制”的必要条件。虽然，根据被规制主体的配合程度，在市场上的可替代性，本身所具有的风险等级等条件综合考虑，对不同的被规制主体采取不同的措施，以在最小成本下高效率地实现治理目标是治理理论的优势所在。但是，所谓的“不同的措施”绝不能仅仅出于规制者的自由裁量权，而应当是事先已经由法律规范所确认的具体措施。一些学者直言，规制治理体系以一个强有力的规制国为前提，“要存在先例和庞大的法律体系”。这样的一个体系不是一日建成的，只能在国家治理现代化的过程中稳步推进。

市场准入负面清单制度的实践已经体现了这一趋势，除不断在清单说明中增加已经试验成熟的制度外，发改委第1期案例通报的用语也采用了鼓励制度创新的用语表达，例如在案例十七中，福建省有关部门通过告知承诺制的数据异常情况分析排查风险，通报中使用了“请各地相关部门借鉴福建省做法”的表述。

当前在违背“市场准入负面清单”行为的发现阶段已有国务院督查、地方发改委组织的效能评估、福建省首创的审批数据分析以及反垄断执法机构综合监管等治理工具；在整改阶段存在上级部门督办、反垄断执法机构作出《行政建议书》等治理工具。但是，只有反垄断执法机构的综合监管有《反垄断法》作为明确依据，其他治理工具如何启动，如何使用尚未有全国统一的模板，还需进一步转化实践成果。

（三）建立全方位的治理效果评估体系

“整改”是当前“市场准入负面清单”的实施过程中最普遍的责任形式，但是整改的程度却存在极大的灵活性。虽然治理理论的效果导向能够在形式上包容这种灵活性，但如果没有客观、公正的效果评估体系，整改的灵活性最终可能沦为放松监管的沃土。当前已经存在发改委等有关部门组织的实施效能评估制度，但该制度主要适用于发现和查找问题的阶段，并非对整改效果的评估。

“市场准入负面清单”制度的实施可以借鉴当前试验的企业合规制度中“合规验收”部分。2022年4月19日，最高人民检察院、司法部、财政部等九部委联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，以一章内容具体规定涉案企业合规效果的评估，包括评估主体、评估方案、评估重点内容和评估指标的设计等方面。

同时，第三方机制管委会和人民检察院还会对评估报告和整改的实际效果进行审查。企业唯有完成上述全部合规义务，通过合规评估，才能获得“合规免责”或“合规减责”的资格。当前“市场准入负面清单”制度中的整改重点在于对违法违规设立的政策文件的废止，仅有部分案例通过整改完善审查机制。

未来“市场准入负面清单”制度的实施亦应当探索“整改验收”制度化的可能性，在效能评估的过程中重点观测有违规历史的地区的情况，对于整改不到位、整改后再犯的主体以更为硬性的治理手段加以惩治。同时，对于整改方案应当包括的重点内容，可以依托发改委案例归集通报制度，联合有关部门制定和公布。

结语

“市场准入负面清单”制度作为我国的创新制度。治理理论能够很好地阐释“市场准入负面清单”当前的实施模式，其治理的过程性为制度完善留出了空间，较传统规制理论更具优势。“市场准入负面清单”这一法律文件是相关领域治理法治化的重要保障。治理法治化是巩固改革成果，防止改革倒退和“异化”的重要举措，从这一角度出发，完善“市场准入负面清单”制度具有国家战略层面的重要价值，能为国家其他治理类型的改革创新举措提供制度借鉴。中

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